De lang­ver­wach­te uit­spraak van de Hoge Raad over zzp’ers is ein­de­lijk daar!

Blog

Published 21 maart 2023 Reading time min Auteur Laila Berrich Labor & Employment

Sinds 2016, toen de VAR werd afge­schaft, is er al ondui­de­lijk­heid over de posi­tie van zzp’ers. Fis­caal en soci­aal ver­ze­ke­rings­rech­te­lijk lij­ken er niet zoveel pro­ble­men te zijn door het hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um. Arbeids­rech­te­lijk kun­nen er ech­ter wel gro­te risico’s zijn. Het enke­le feit dat par­tij­en een over­een­komst van opdracht heb­ben wil­len slui­ten, kan name­lijk niet voor­ko­men dat toch spra­ke is van een arbeids­over­een­komst.

In de prak­tijk zien wij dat zzp’ers en opdracht­ge­vers uit­ge­breid gebruik maken van de ondui­de­lijk­heid die als gevolg van het hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um bestaat. We zien de groep zzp’ers steeds gro­ter wor­den, omdat het wer­ken als zzp’er gere­geld als aan­trek­ke­lij­ker wordt gezien dan het wer­ken op basis van een arbeids­over­een­komst. Ten eer­ste omdat zzp’ers hoge­re tarie­ven kun­nen vra­gen, waar­door zij net­to een hoger bedrag over­hou­den. Veel zzp’ers rea­li­se­ren zich ech­ter niet vol­doen­de dat daar tegen­over staat dat zij geen pen­si­oen opbou­wen, niet ver­ze­kerd zijn bij arbeids­on­ge­schikt­heid, geen recht heb­ben op door­be­taal­de vakan­tie en ande­re extra’s waar werk­ne­mers wel aan­spraak op heb­ben. Ten twee­de vindt deze groep wer­ken­den vaak de vrij­heid pret­tig om vol­le­dig zelf te kun­nen bepa­len wan­neer ze wer­ken en soms ook wel­ke werk­zaam­he­den zij ver­rich­ten. Daar­naast vin­den veel opdracht­ge­vers het pret­tig om flexi­bi­li­teit te hou­den, geen ‘gedoe’ te heb­ben met zie­ke werk­ne­mers en niet gecon­fron­teerd te wor­den met de ont­slag­be­scher­ming. Ander­zijds is het soms pure nood­zaak om gebruik te maken van zzp’ers, bij­voor­beeld omdat er wei­nig tot geen goede werk­ne­mers te vin­den zijn.

Na de uit­spraak van de Hoge Raad is de kans gro­ter dat een aan­zien­lijk deel van de zzp’ers toch een arbeids­over­een­komst blijkt te heb­ben. De Hoge Raad heeft name­lijk op 24 maart 2023 in de Deli­veroo-zaak over dit onder­werp uit­spraak gedaan, die ver­strek­ken­de gevol­gen zal heb­ben voor de opdracht­ge­vers én zzp’ers.

 

Inhoud uit­spraak

 In zijn uit­spraak van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad geoor­deeld dat van­uit arbeids­rech­te­lijk per­spec­tief de maal­tijd­be­zor­gers van Deli­veroo werk­ne­mers zijn en geen zelf­stan­di­gen.

 De over­een­komst tus­sen de maal­tijd­be­zor­gers en Deli­veroo ken­merk­te zich door een gro­te mate van vrij­heid voor de maal­tijd­be­zor­gers om zich te laten ver­van­gen en het moment te kie­zen waar­op zij wil­den wer­ken. De bezor­gers moesten gebruik maken van een app om op hun tele­foon bestel­lin­gen te ont­van­gen. De bezor­gers kon­den op deze app inlog­gen. Door het inlog­gen kon iede­re bezor­ger zich op een door hem gewenst moment beschik­baar mel­den, ervan uit­gaan­de dat Deli­veroo op dat moment en die plaats een behoef­te aan bezor­gers had. Voor de toe­be­de­ling van de bezor­ging van maal­tij­den maak­te Deli­veroo gebruik van een algo­rit­me, genaamd ‘Frank’. De bezor­gers ont­vin­gen een vast bedrag per afge­le­ver­de bestel­ling en er kon­den bonus­sen wor­den toe­ge­kend. Ondanks deze ken­mer­ken, heeft de Hoge Raad toch geoor­deeld dat de maal­tijd­be­zor­gers bij Deli­veroo in dienst waren.

 Met deze uit­spraak heeft de Hoge Raad meer dui­de­lijk­heid gege­ven over de zoge­noem­de kwa­li­fi­ca­tie­vraag: wan­neer is spra­ke van een arbeids­rech­te­lij­ke dienst­be­trek­king en wan­neer niet? Om deze vraag te kun­nen beant­woor­den blijft een afwe­ging van alle omstan­dig­he­den van belang. De Hoge Raad noemt een 15-tal gezichts­pun­ten. Deze gezichts­pun­ten zijn op zich­zelf niet nieuw, maar er zijn wel een aan­tal ele­men­ten die opval­len. Zo over­weegt de Hoge Raad dat het gewicht dat bij de beoor­de­ling of spra­ke is van een arbeids­over­een­komst toe­komt aan een bepaal­de con­trac­tu­e­le afspraak, mede afhangt van de mate waar­in die afspraak echt belang­rijk is voor de par­tij die de werk­zaam­he­den ver­richt. De afspraak dat de wer­ken­de zich vrij mag laten ver­van­gen, staat vol­gens de Hoge Raad niet aan het bestaan van een arbeids­over­een­komst in de weg. Het­zelf­de geldt voor de afspraak dat een wer­ken­de zelf mag bepa­len wan­neer hij of zij werkt. Voor de kwa­li­fi­ca­tie als arbeids­over­een­komst moet dan wel dui­de­lijk zijn dat der­ge­lij­ke afspra­ken in de prak­tijk door de par­tij­en niet of nau­we­lijks wordt gebruikt. Ofte­wel: wezen gaat (nog steeds) voor schijn. Een ander belang­rijk gezichts­punt is dat het van belang kan zijn of de wer­ken­de zich in het eco­no­misch ver­keer als onder­ne­mer gedraagt of kan gedra­gen, bij­voor­beeld bij het ver­wer­ven van een repu­ta­tie, bij acqui­si­tie, wat betreft fis­ca­le behan­de­ling, en het aan­tal opdracht­ge­vers en de duur van de opdrach­ten die wor­den uit­ge­voerd. Daar­naast bena­drukt de Hoge Raad dat moet wor­den geke­ken of werk­zaam­he­den zijn ‘inge­bed’ in de orga­ni­sa­tie. Met inbed­ding in de orga­ni­sa­tie gaat het om de vraag of dezelf­de werk­zaam­he­den reeds door ande­ren in loon­dienst wor­den ver­vuld en het werk­zaam­he­den zijn waar­van je mag ver­wach­ten dat de orga­ni­sa­tie als zoda­nig daar­voor ver­ant­woor­de­lijk dient te zijn.

 Met deze uit­spraak is de balans weer wat ver­der opge­scho­ven rich­ting een arbeids­over­een­komst. Daar­van lijkt nu nog snel­ler spra­ke te zijn. De Hoge Raad legt ech­ter de bal voor het ver­volg neer bij de wet­ge­ver. De ver­wach­ting bestaat dat de wet­ge­ver het ver­eis­te van inbed­ding in de orga­ni­sa­tie een wet­te­lij­ke basis zal geven, het gezags­cri­te­ri­um ver­der zal ver­dui­de­lij­ken en de ‘esca­pe’ van zelf­stan­dig onder­ne­mer­schap ver­der vorm zal geven.

 

Gevol­gen – arbeids­recht

Het wordt door deze uit­spraak moei­lij­ker om zon­der finan­ci­ë­le risico’s zzp’ers in te zet­ten bin­nen uw orga­ni­sa­tie. Hoe­wel de uit­spraak dui­de­lijk maakt dat het nog steeds om een weging van alle omstan­dig­he­den gaat, wordt bui­ten kijf gesteld dat de zzp’er zich ook daad­wer­ke­lijk als een ech­te onder­ne­mer moet gedra­gen, bij­voor­beeld door recla­me voor zich­zelf te maken, zelf te acqui­re­ren en meer­de­re opdracht­ge­vers te heb­ben. Door de gro­te­re aan­dacht voor de inbed­ding in de orga­ni­sa­tie zal de omstan­dig­heid dat het­zelf­de werk ook door eigen werk­ne­mers wordt ver­richt snel­ler tot de con­clu­sie lei­den dat spra­ke is van een arbeids­over­een­komst.

Als de rela­tie die u met een zzp’er heeft, kwa­li­fi­ceert als een arbeids­over­een­komst, kan de zzp’er aan­spraak maken op loon tij­dens vakan­tie, toe­sla­gen op grond van een even­tu­eel toe­pas­se­lij­ke cao, door­be­ta­ling van loon tij­dens ziek­te, ont­slag­be­scher­ming, enzo­voorts. Het finan­ci­ë­le risi­co dat u loopt en de te nemen beheers­maat­re­ge­len zijn sterk afhan­ke­lijk van de con­trac­tu­e­le afspra­ken die u heeft gemaakt, maar belang­rij­ker nog van de manier waar­op deze wor­den uit­ge­voerd. Voor nu is het raad­zaam bin­nen uw orga­ni­sa­tie in kaart te bren­gen wel­ke zzp’er werk­zaam­he­den ver­rich­ten die zijn inge­bed in uw orga­ni­sa­tie, en bij wel­ke zzp’er geen spra­ke lijkt te zijn van daad­wer­ke­lijk onder­ne­mer­schap.

 

Gevol­gen – fiscaal/sociaal ver­ze­ke­rings­rech­te­lijk

Op dit moment lij­ken de direc­te gevol­gen voor het fis­ca­le en soci­a­le zeker­heids­recht beperkt. Immers, we ken­nen nog steeds het hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um, waar­door de Belas­ting­dienst alleen nahef­fin­gen kan opleg­gen inge­val van kwaad­wil­lend­heid als het gaat om het ver­le­den. En wij ver­wach­ten dat de situ­a­ties waar­in spra­ke is van kwaad­wil­lend­heid beperkt zul­len zijn.

Voor de toe­komst kan het wel dege­lijk gevol­gen heb­ben, indien de Belas­ting­dienst con­tro­les gaat uit­voe­ren. De Belas­ting­dienst heeft nu meer argu­men­ten in han­den om te stel­len dat een arbeids­re­la­tie gezien moet wor­den als een dienst­be­trek­king in fis­ca­le en pre­mie­rech­te­lij­ke zin. In dat geval kun­nen we meer “aan­wij­zin­gen” ver­wach­ten, waar­bij de opdracht­ge­ver als werk­ge­ver de inhou­din­gen zal moe­ten gaan ver­zor­gen.

Daar­naast kan het ook zo zijn dat opdracht­ge­vers in soort­ge­lij­ke situ­a­ties als Deli­veroo eer­der gezien wor­den als kwaad­wil­lend. In elk geval kun­nen we con­clu­de­ren dat van­af nu ook de fis­ca­le beoor­de­ling kri­ti­scher zal wor­den uit­ge­voerd.

Het gemak waar­mee de Hoge raad de fis­ca­le model­over­een­kom­sten ter­zij­de schuift, roept wel de vraag op of deze houd­baar blij­ven. Met name de model­over­een­komst ‘vrije ver­van­ging’ lijkt door deze uit­spraak nog moei­lijk te gebrui­ken.

 

Con­clu­sie

Door de Deli­veroo-uit­spraak moe­ten onder­ne­mers kri­tisch kij­ken of zzp’ers werk­zaam­he­den ver­rich­ten die in de orga­ni­sa­tie zijn inge­bed, bij­voor­beeld omdat dezelf­de werk­zaam­he­den reeds door ande­ren in loon­dienst wor­den ver­vuld en of er wel echt spra­ke is van zelf­stan­dig onder­ne­mer­schap. Ook moet wor­den geke­ken of de con­trac­tu­e­le afspra­ken wel stro­ken met de uit­voe­ring in de prak­tijk. Alleen op die manier kun­nen de risico’s wor­den bepaald en de juis­te beheers­maat­re­ge­len wor­den getrof­fen. Tot slot zul­len ook de fis­ca­le en pre­mie­rech­te­lij­ke kwa­li­fi­ca­tie kri­tisch moe­ten wor­den beke­ken.

Als u dat op prijs stelt gaan wij al dan niet samen met de fis­ca­lis­ten van EY Belas­ting­ad­vi­seurs LLP graag ver­der met u in gesprek om de con­se­quen­ties voor uw orga­ni­sa­tie op basis van een mul­ti­dis­ci­pli­nai­re aan­pak ver­der in kaart te bren­gen.

 

Meer weten over alles omtrent het onder­werp zzp? Klik dan hier