Ondanks 10%-aandelenbezit, toch werk­ne­mer en geen zzp’er!

Blog

Published 25 januari 2024 Reading time min Auteur Jeannet van Vleuten Labor & Employment

De kan­ton­rech­ter in Assen oor­deel­de op 11 juli 2023 (ECLI:NL:RBNNE:2023:2863) dat de over­een­komst van een pak­ket­be­zor­ger die zelf  10% aan­de­len in de onder­ne­ming had waar hij werk­zaam was geen over­een­komst van opdracht was, maar kwa­li­fi­ceer­de als een arbeids­over­een­komst.

Wat was er aan de hand?
Op 1 juni 2016 trad de werk­ne­mer op basis van een arbeids­over­een­komst voor bepaal­de tijd van 1 jaar in dienst bij een trans­port­be­drijf in de func­tie van chauf­feur. Ten aan­zien van de arbeids­over­een­komst voor bepaal­de tijd was niet schrif­te­lijk aan­ge­zegd dat deze niet zou wor­den ver­lengd. Sinds begin 2017 heeft de werk­ne­mer 10% van de aan­de­len in de hol­ding (enig aan­deel­hou­der van) van het trans­port­be­drijf in han­den. De ach­ter­lig­gen­de aan­deel­hou­ders­over­een­komst was even­wel niet gete­kend. Ver­vol­gens heeft de werk­ne­mer tot 1 juni 2018 maan­de­lijks onder wis­se­len­de omschrij­vin­gen geld op zijn bank­re­ke­ning ont­van­gen: van sala­ris tot onkos­ten­ver­goe­ding, van voor­schot (winst)uitkering tot bestuur­lij­ke ver­goe­ding en divi­dend. In juni 2018 wordt de aan­deel­hou­ders­over­een­komst op ver­zoek van werk­ne­mer beëin­digd. Vol­gens het trans­port­be­dijf ein­digt de rechts­re­la­tie op dat moment ook, nu hij sinds begin 2017 onder­ne­mer (zelf­stan­di­ge) is gewor­den. De werk­ne­mer stelt zich ech­ter op het stand­punt dat zijn arbeids­re­la­tie nog bestaat.

Kern van het geschil
Tus­sen par­tij­en staat ter dis­cus­sie of de werk­ne­mer sinds begin juni 2017 (met het ver­krij­gen van de aan­de­len) als zzp’er is gaan wer­ken of dat zijn eer­de­re arbeids­over­een­komst (stil­zwij­gend) is voort­ge­zet.

Oor­deel kan­ton­rech­ter
De kan­ton­rech­ter toetst aan de cri­te­ria van het Deli­veroo-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:443) en oor­deelt op basis daar­van dat vol­daan is aan alle cri­te­ria en aldus spra­ke is van een arbeids­over­een­komst. De argu­men­ta­tie van de kan­ton­rech­ter is als volgt.

Is vol­daan aan het cri­te­ri­um “arbeid”?
Ja, want de werk­zaam­he­den zijn na het ont­van­gen van de aan­de­len het­zelf­de geble­ven, name­lijk: chauf­feurs- en trans­port­werk­zaam­he­den voor voor­na­me­lijk DHL. DHL regel­de de rit­ten zelf. De werk­ne­mer had geen c.q. niet veel invloed op de aard en de omvang van deze rit­ten. Ook lijkt het dat de werk­ne­mer zich­zelf niet (per­ma­nent) kon laten ver­van­gen door een ander. De arbeid moest dus per­soon­lijk door de werk­ne­mer wor­den ver­richt. De bevoegd­heid om rit­ten te wei­ge­ren lijkt ook beperkt, temeer omdat de werk­ne­mer voor zijn inko­men afhan­ke­lijk was van deze rit­ten. Som­mi­ge rit­ten voor Post­NL wer­den ove­ri­gens gere­geld door het trans­port­be­drijf, maar dit was in aan­tal­len beperkt.

Is vol­daan aan het cri­te­ri­um “loon”?
Ja. Vast staat dat het trans­port­be­drijf de werk­ne­mer voor de werk­zaam­he­den heeft betaald. De beta­lin­gen gebeur­den niet op fac­tuur­ba­sis en btw werd niet in reke­ning gebracht. De werk­ne­mer stond ook niet als zzp’er in het Han­dels­re­gis­ter van de Kamer van Koop­han­del inge­schre­ven. Het trans­port­be­drijf bepaal­de de omvang van de beta­lin­gen, in onder­ling over­leg met de aan­deel­hou­ders. Niet is geble­ken dat de werk­ne­mer invloed had op de hoog­te van de belo­ning.

De hoog­te van het loon werd hoog­uit beïn­vloed door vakan­tie­da­gen als de werk­ne­mer die opnam, omdat hij dan geen recht zou heb­ben op loon. Ech­ter volg­de uit de aan­deel­hou­ders­over­een­komst dat de werk­ne­mer recht had op 14 dagen door­be­ta­ling bij vakan­tie.

Is vol­daan aan het cri­te­ri­um “in dienst van” (gezag)?
Ook hier is vol­gens de kan­ton­rech­ter aan vol­daan. De werk­ne­mer was werk­zaam als chauf­feur en pak­ket­be­zor­ger. Hij deed dit werk ook al tij­dens zijn eer­ste arbeids­over­een­komst voor bepaal­de tijd. De aard van de werk­zaam­he­den was dan ook niet ver­an­derd na het ont­van­gen van de aan­de­len. Voor het uit­oe­fe­nen van de werk­zaam­he­den als chauf­feur zijn wei­nig aan­wij­zin­gen nodig van het trans­port­be­drijf, waar­door dit wei­nig zegt over het al dan niet bestaan van een arbeids­re­la­tie. In de prak­tijk werk­te de werk­ne­mer op full­ti­me basis voor voor­na­me­lijk DHL en kon hij de rit­ten voor DHL zelf in over­leg met DHL inplan­nen. De ver­rich­te trans­port- en chauf­feurs­werk­zaam­he­den pas­sen bin­nen de orga­ni­sa­tie en bedrijfs­struc­tuur van het trans­port­be­drijf. Het werk was aldus inge­bed in de orga­ni­sa­tie, wat een ele­ment is dat kan dui­den op de aan­we­zig­heid van een arbeids­over­een­komst. Daar­naast werd de vracht­au­to waar­mee de werk­ne­mer zijn werk­zaam­he­den ver­richt­te ter beschik­king gesteld door het trans­port­be­drijf en vorm­de dus geen onder­deel van het onder­ne­mers­ver­mo­gen van de werk­ne­mer.

Is spra­ke van “onder­ne­mer­schap”?
Tot slot oor­deelt de kan­ton­rech­ter dat geen spra­ke is van echt onder­ne­mer­schap bij de werk­ne­mer als mede­aan­deel­hou­der. Het enke­le feit dat een werk­ne­mer mede­aan­deel­hou­der wordt, maakt een werk­ne­mer nog geen onder­ne­mer. Het ont­bre­ken van onder­ne­mer­schap kan een indi­ca­tie zijn voor een arbeids­over­een­komst. Daar­naast kan een arbeids­over­een­komst en mede­aan­deel­hou­der­schap ook pri­ma samen­gaan. De werk­ne­mer reed hoofd­za­ke­lijk voor één klant, DHL, wat in fei­te een klant was van het trans­port­be­drijf. Dat de werk­ne­mer zijn rit­ten recht­streeks kreeg van DHL, maakt dit niet anders. De werk­ne­mer liep geen onder­ne­mers­ri­si­co. Hij kreeg een vast bedrag per maand uit­be­taald. Zijn werk­zaam­he­den waren inge­bed in de orga­ni­sa­tie, hij kreeg een vracht­wa­gen ter beschik­king gesteld van het trans­port­be­drijf en zijn gewo­ne werk­zaam­he­den pas­ten in de orga­ni­sa­tie en de bedrijfs­struc­tuur van het trans­port­be­drijf. Dat hij de onkos­ten laag moest hou­den en mede daar­om zelf zo veel moge­lijk onder­houd deed aan de vracht­au­to maakt van hem nog geen onder­ne­mer; dit mag ook van een werk­ne­mer wor­den ver­wacht. De kan­ton­rech­ter komt aldus tot de con­clu­sie dat de werk­ne­mer ook ná het ver­krij­gen van de aan­de­len een arbeids­over­een­komst met het trans­port­be­drijf had.

Con­clu­sie
Deze uit­spraak laat goed zien dat het heb­ben van aan­de­len alleen nog niet per­sé maakt dat er spra­ke is van onder­ne­mer­schap. Dit als recht­vaar­di­ging voor het van kleur ver­schie­ten van een arbeids­over­een­komst in een over­een­komst van opdracht. Om te bepa­len of spra­ke is van een arbeids­re­la­tie of een zzp-rela­tie wor­den alle omstan­dig­he­den van het geval op de weeg­schaal gelegd. Niet één van de ele­men­ten weegt hier­bij per defi­ni­tie zwaar­der. Is het de inten­tie van par­tij­en om een arbeids­re­la­tie om te zet­ten in een zzp-rela­tie? Leg dit dan con­trac­tu­eel vast en zorg dat de afspra­ken (zowel op schrift als in prak­tijk) in lijn zijn met de ver­eis­ten voor een over­een­komst van opdracht. Juist in voren­ge­noem­de zaak waren de afspra­ken en de tran­si­tie van de arbeids­re­la­tie naar onder­ne­mer­schap onvol­doen­de vast­ge­legd. Daar­naast bleek uit de omstan­dig­he­den ook niet dat de werk­ne­mer zich vol­doen­de bewust was van zijn nieu­we rol als onder­ne­mer. Het ging in deze zaak ook om aan­de­len die pri­vé wer­den gehou­den. De rech­ter heeft zich in deze zaak dus niet uit­ge­spro­ken over veel voor­ko­men­de situ­a­ties waar­bij de aan­de­len in een pri­vé-hol­ding wor­den gehou­den en de werk­ne­mer in dienst is getre­den van zijn eigen hol­ding, ter­wijl hij werk­zaam­he­den voor zijn oude werk­ge­ver is blij­ven ver­rich­ten.

Al met al kun­nen er dus nog steeds wezen­lij­ke ver­schil­len bestaan en ver­dient het aan­dacht de belan­gen en omstan­dig­he­den goed te wegen. Wij den­ken hier­over graag met u mee!