WHOA: over­we­gin­gen voor de open of beslo­ten pro­ce­du­re

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Blog

Published 30 december 2020 Reading time min Auteur Robin de Wit Insolvency & Restructuring

In diver­se blogs infor­me­ren wij u over een aan­tal aspec­ten van de Wet Homo­lo­ga­tie Onder­hands Akkoord (de WHOA). Op 1 janu­a­ri 2021 treedt deze wet in wer­king. De wet voor­ziet in twee soor­ten pro­ce­du­res (open en beslo­ten) om te komen tot het akkoord. In deze blog gaan we in op de over­we­gin­gen voor een open of beslo­ten pro­ce­du­re.

De WHOA pro­ce­du­re kan wor­den door­lo­pen in een open of beslo­ten vorm. Bij het eer­ste ver­zoek aan de recht­bank moet deze keu­ze bekend wor­den gemaakt. Na aan­vang van de pro­ce­du­re kan niet meer wor­den gewis­seld. Het is daar­om van belang een goe­de afwe­ging te maken voor­dat een eer­ste ver­zoek wordt inge­diend in het kader van een WHOA pro­ce­du­re. Naast het feit dat de open pro­ce­du­re wordt geken­merkt door een open­ba­re behan­de­ling en publi­ca­tie in het insol­ven­tie­re­gis­ter, de Staats­cou­rant en het Han­dels­re­gis­ter en de beslo­ten pro­ce­du­re daar­en­te­gen zal wor­den behan­deld in de beslo­ten­heid van de raad­ka­mer zon­der eni­ge publi­ca­tie (het­geen voor­de­lig is zeker als het akkoord slechts betrek­king heeft op een beperk­te groep schuld­ei­sers), zijn er ook ande­re min­der voor de hand lig­gen­de ver­schil­len tus­sen bei­de pro­ce­du­res.

Op open pro­ce­du­res zal in begin­sel de Euro­pe­se Insol­ven­tie­ver­or­de­ning (Ins­vo) van toe­pas­sing zijn. De beslo­ten pro­ce­du­re zal wor­den beheerst door het nati­o­na­le IPR. Dit heeft gevol­gen voor de rechts­macht en de inter­na­ti­o­na­le erken­ning van een tot stand geko­men WHOA akkoord.

 

Rechts­macht

Of een Neder­land­se rech­ter bevoegd is bij een WHOA ver­zoek, wordt bij een open pro­ce­du­re bepaald aan de hand van de Ins­vo. Hier­voor is van belang of het cen­trum van voor­naams­te belan­gen, de ‘COMI’, van de schul­de­naar in Neder­land ligt of dat de schul­de­naar een ves­ti­ging heeft in Neder­land. Voor de beslo­ten pro­ce­du­re zal de rech­ter haar rechts­macht toet­sen aan art. 3 Rv., waar­bij van belang is of de ver­zoe­ker in Neder­land zijn woon­plaats en/of ver­blijf­plaats heeft of de zaak anders­zins vol­doen­de met de rechts­sfeer van Neder­land ver­bon­den is. Over het alge­meen is de rechts­machts­be­pa­ling neer­ge­legd in art. 3 Rv bre­der en dit biedt meer moge­lijk­he­den voor de Neder­land­se rech­ter om rechts­macht aan te nemen. Zeker in geval van een her­struc­tu­re­ring van een inter­na­ti­o­na­le groep van onder­ne­min­gen, kan een beslo­ten pro­ce­du­re hier­door de voor­keur heb­ben.

 

Erken­ning

Voor de inter­na­ti­o­naal ope­re­ren­de schul­de­naar is het van groot belang dat de homo­lo­ga­tie van het door hem aan­ge­bo­den akkoord door een Neder­land­se rech­ter ook erkend wordt in het bui­ten­land. Bij een beslo­ten pro­ce­du­re is deze erken­ning afhan­ke­lijk van het IPR van de betref­fen­de lid­staat of toe­pas­se­lij­ke ver­dra­gen waar bei­de lan­den par­tij bij zijn. Bij een open­ba­re pro­ce­du­re zijn de uni­for­me en dwin­gend­rech­te­lij­ke erken­nings­re­gels van de Ins­vo van toe­pas­sing. De erken­nings­re­gel van de Ins­vo zorgt ervoor dat de beslis­sin­gen van een Neder­land­se rech­ter in een WHOA pro­ce­du­re auto­ma­tisch – zon­der ver­de­re for­ma­li­tei­ten – erkend wor­den in ande­re EU lid­sta­ten (behal­ve Den­e­mar­ken). Dit is onder ande­re van belang als er groeps­ven­noot­schap­pen met ver­mo­gens­be­stand­de­len in ande­re lid­sta­ten zijn. Een door de Neder­land­se rech­ter afge­kon­dig­de afkoe­lings­pe­ri­o­de zou in begin­sel dan ook gel­den voor deze bui­ten­land­se ver­mo­gens­be­stand­de­len. Voorts voor­komt het dat bui­ten­land­se schuld­ei­sers als­nog ver­haal kun­nen nemen voor het gedeel­te van hun vor­de­ring dat door het WHOA akkoord is afge­schre­ven. De Ins­vo bevat ech­ter ook belang­rij­ke beper­kin­gen. Pand- en hypo­theek­hou­ders kun­nen ondanks een WHOA pro­ce­du­re, ook als er een afkoe­lings­pe­ri­o­de is gelast, gewoon ver­haal nemen op bui­ten­land­se ver­mo­gens­be­stands­de­len. Ook de beëin­di­ging van huur­over­een­kom­sten ten aan­zien van vast­goed in ande­re EU lan­den zal wor­den beheerst door het loka­le insol­ven­tie­recht. Het zal in een der­ge­lijk geval niet moge­lijk zijn om de WHOA in te zet­ten voor beëin­di­ging daar­van, ter­wijl dat voor Neder­lands vast­goed dan wel zou kun­nen (zie daar­voor ook onze onder­staan­de blog over de aan­pas­sing van over­een­kom­sten onder de WHOA).

 

Con­clu­sie

De keu­ze voor een open of beslo­ten WHOA pro­ce­du­re dient wel­over­wo­gen gemaakt te wor­den. De open pro­ce­du­re wordt open­baar behan­deld en gepu­bli­ceerd en dit kan de bedrijfs­voe­ring nega­tief beïn­vloe­den omdat par­tij­en niet graag zaken doen met een par­tij die fail­liet dreigt te gaan. Een beslo­ten pro­ce­du­re zal dan veel­al de voor­keur heb­ben maar de rechts­macht en inter­na­ti­o­na­le erken­ning die­nen bij de defi­ni­tie­ve keu­ze te wor­den mee­ge­no­men.