Onrechtmatige side letters

Niet melden lagere huur

News

Op zich is er niets mis met het gebruik van side letters. Voor het gebruik daarvan kunnen valide redenen bestaan. Voor de vastgoedpraktijk, en meer in het bijzonder de ontwikkeling van nieuw onroerend goed, is het bijvoorbeeld gebruikelijk dat de ontwikkelaar en de huurder(s) uitgebreide afspraken maken over het te ontwikkelen en realiseren gehuurde. Hoe komt het eruit te zien, welke documentatie vormt het toetsingskader, welke boetes verbeuren er indien niet tijdig wordt opgeleverd, op welke wijze wordt de huurder betrokken bij het ontwikkel- en bouwproces, wanneer kan hij wijzigingen verlangen, wanneer kan de huurder erin om het gehuurde in te richten, welke bijdragen worden er aan huurder betaald ter zake van te maken kosten etc.

 

Meestal willen partijen niet dat de uitgebreide afspraken hierover in de huurovereenkomst worden opgenomen. Dat vervuilt en die afspraken zijn ook niet altijd relevant of gaan toekomstige eigenaren niet aan. Hoewel er sprake is van afspraken die worden gemaakt tussen verhuurder en huurder worden die afspraken vaak neergelegd in een apart document, een Side Letter of separate overeenkomst.

 

Het begrip Side Letter is besmet. Dit komt door diverse schandalen die zo nu en dan breed worden uitgemeten in de media. Ook is er de nodige rechtspraak hierover. Het bekendste voorbeeld is de Eurocommerce rechtspraak waarbij bijzondere afspraken met de huurder niet in de huurovereenkomst waren opgenomen en dit een onrechtmatige daad ten opzichte van latere eigenaren opleverde.

 

In beginsel is het opnemen van bijzondere afspraken in een ander document dan de huurovereenkomst toegestaan. Wat wel belangrijk is dat altijd goed wordt nagedacht of die bijzondere afspraak een impact kan hebben op de waarde van het vastgoed, bijvoorbeeld omdat de facto sprake is van een lagere huurwaarde of hogere kosten. Het is niet altijd direct duidelijk of hiervan sprake is. Bij een cash incentive bestaat hierover weinig discussie, maar wat als een huurder drie maanden voor de ingangsdatum in het gehuurde mocht trekken om te verbouwen onder de voorwaarde dat hij de aannemer niet belemmert bij de bouw? Is dat een huurkorting die van invloed is op de effectieve huur?

 

Indien er bijzondere afspraken buiten de huurovereenkomsten worden gemaakt is het belangrijk na te denken of die relevant kunnen zijn voor anderen. Indien dat het geval is, is het disclosen van de betreffende Side Letter in de data room niet altijd voldoende. Daarmee wordt immers niet voorkomen dat een  latere eigenaar op basis van onvolledige informatie het vastgoed koopt voor een te hoge prijs. Als er dus bijzondere afspraken worden gemaakt die een financiële impact hebben die ook latere eigenaren kan raken is het dus verstandig om dit duidelijk tot uitdrukking te brengen in de huurovereenkomst en te verwijzen naar het separate document waarin die zijn opgenomen. Hiermee wordt dan zoveel mogelijk voorkomen dat een (latere) verkrijger tegen de verkoper of vroegere eigenaar het standpunt inneemt dat hij geen weet had van de afspraken en hij daarmee is benadeeld. Deze problematiek is de reden geweest voor het toevoegen van een extra bepaling in het ROZ-model voor kantoorruimte uit 2015. Daarin wordt nu expliciet verklaard dat er tussen partijen geen andere incentives zijn overeengekomen dan in de huurovereenkomst vermeld.

 

Hoe een dergelijke benadeling kan doorwerken bij de verkoop van nieuw onroerend goed, waarbij de koopprijs is bepaald op basis van de huurstroom en het door de koper beoogde rendement, volgt duidelijk uit de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 januari 2018 (link) In juli van dit jaar heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 19 juli 2019 (18/01658)  (link) zich nog eens over deze zaak gebogen. Het draaide in die procedure onder meer om de vraag of de teleurgestelde koper voldoende aannemelijk had gemaakt dat hij ten aanzien van de huurovereenkomst verkeerd was voorgelicht, in die zin dat de daarin vermelde huurprijs niet overeenstemde met de werkelijke huurprijs. Wat duidelijk volgt uit die uitspraak is dat het verborgen houden van side letters een toerekenbare tekortkoming en daarmee aansprakelijkheid kan opleveren. Dat weten we natuurlijk al maar het kan geen kwaad hier nog eens over na te denken bij de vastlegging van afspraken in afzonderlijke overeenkomsten.