Onrechtmatige side let­ters

Niet melden lagere huur

News

Op zich is er niets mis met het gebruik van side let­ters. Voor het gebruik daar­van kun­nen vali­de rede­nen bestaan. Voor de vast­goed­prak­tijk, en meer in het bij­zon­der de ont­wik­ke­ling van nieuw onroe­rend goed, is het bij­voor­beeld gebrui­ke­lijk dat de ont­wik­ke­laar en de huurder(s) uit­ge­brei­de afspra­ken maken over het te ont­wik­ke­len en rea­li­se­ren gehuur­de. Hoe komt het eruit te zien, wel­ke docu­men­ta­tie vormt het toet­sings­ka­der, wel­ke boe­tes ver­beu­ren er indien niet tij­dig wordt opge­le­verd, op wel­ke wij­ze wordt de huur­der betrok­ken bij het ont­wik­kel- en bouw­pro­ces, wan­neer kan hij wij­zi­gin­gen ver­lan­gen, wan­neer kan de huur­der erin om het gehuur­de in te rich­ten, wel­ke bij­dra­gen wor­den er aan huur­der betaald ter zake van te maken kos­ten etc.

 

Meestal wil­len par­tij­en niet dat de uit­ge­brei­de afspra­ken hier­over in de huur­over­een­komst wor­den opge­no­men. Dat ver­vuilt en die afspra­ken zijn ook niet altijd rele­vant of gaan toe­kom­sti­ge eige­na­ren niet aan. Hoewel er spra­ke is van afspra­ken die wor­den gemaakt tus­sen ver­huur­der en huur­der wor­den die afspra­ken vaak neer­ge­legd in een apart docu­ment, een Side Letter of sepa­ra­te over­een­komst.

 

Het begrip Side Letter is besmet. Dit komt door diver­se schan­da­len die zo nu en dan breed wor­den uit­ge­me­ten in de media. Ook is er de nodi­ge recht­spraak hier­over. Het bekend­ste voor­beeld is de Eurocommerce recht­spraak waar­bij bij­zon­de­re afspra­ken met de huur­der niet in de huur­over­een­komst waren opge­no­men en dit een onrecht­ma­ti­ge daad ten opzich­te van late­re eige­na­ren ople­ver­de.

 

In begin­sel is het opne­men van bij­zon­de­re afspra­ken in een ander docu­ment dan de huur­over­een­komst toe­ge­staan. Wat wel belang­rijk is dat altijd goed wordt nage­dacht of die bij­zon­de­re afspraak een impact kan heb­ben op de waar­de van het vast­goed, bij­voor­beeld omdat de fac­to spra­ke is van een lage­re huur­waar­de of hoge­re kos­ten. Het is niet altijd direct dui­de­lijk of hier­van spra­ke is. Bij een cash incen­ti­ve bestaat hier­over wei­nig dis­cus­sie, maar wat als een huur­der drie maan­den voor de ingangs­da­tum in het gehuur­de mocht trek­ken om te ver­bou­wen onder de voor­waar­de dat hij de aan­ne­mer niet belem­mert bij de bouw? Is dat een huur­kor­ting die van invloed is op de effec­tie­ve huur?

 

Indien er bij­zon­de­re afspra­ken bui­ten de huur­over­een­kom­sten wor­den gemaakt is het belang­rijk na te den­ken of die rele­vant kun­nen zijn voor ande­ren. Indien dat het geval is, is het dis­clo­sen van de betref­fen­de Side Letter in de data room niet altijd vol­doen­de. Daarmee wordt immers niet voor­ko­men dat een  late­re eige­naar op basis van onvol­le­di­ge infor­ma­tie het vast­goed koopt voor een te hoge prijs. Als er dus bij­zon­de­re afspra­ken wor­den gemaakt die een finan­ci­ë­le impact heb­ben die ook late­re eige­na­ren kan raken is het dus ver­stan­dig om dit dui­de­lijk tot uit­druk­king te bren­gen in de huur­over­een­komst en te ver­wij­zen naar het sepa­ra­te docu­ment waar­in die zijn opge­no­men. Hiermee wordt dan zoveel moge­lijk voor­ko­men dat een (late­re) ver­krij­ger tegen de ver­ko­per of vroe­ge­re eige­naar het stand­punt inneemt dat hij geen weet had van de afspra­ken en hij daar­mee is bena­deeld. Deze pro­ble­ma­tiek is de reden geweest voor het toe­voe­gen van een extra bepa­ling in het ROZ-model voor kan­toor­ruim­te uit 2015. Daarin wordt nu expli­ciet ver­klaard dat er tus­sen par­tij­en geen ande­re incen­ti­ves zijn over­een­ge­ko­men dan in de huur­over­een­komst ver­meld.

 

Hoe een der­ge­lij­ke bena­de­ling kan door­wer­ken bij de ver­koop van nieuw onroe­rend goed, waar­bij de koop­prijs is bepaald op basis van de huur­stroom en het door de koper beoog­de ren­de­ment, volgt dui­de­lijk uit de uit­spraak van het Hof Amsterdam van 23 janu­a­ri 2018 (link) In juli van dit jaar heeft de Hoge Raad in zijn uit­spraak van 19 juli 2019 (18/01658)  (link) zich nog eens over deze zaak gebo­gen. Het draai­de in die pro­ce­du­re onder meer om de vraag of de teleur­ge­stel­de koper vol­doen­de aan­ne­me­lijk had gemaakt dat hij ten aan­zien van de huur­over­een­komst ver­keerd was voor­ge­licht, in die zin dat de daar­in ver­mel­de huur­prijs niet over­een­stem­de met de wer­ke­lij­ke huur­prijs. Wat dui­de­lijk volgt uit die uit­spraak is dat het ver­bor­gen hou­den van side let­ters een toe­re­ken­ba­re tekort­ko­ming en daar­mee aan­spra­ke­lijk­heid kan ople­ve­ren. Dat weten we natuur­lijk al maar het kan geen kwaad hier nog eens over na te den­ken bij de vast­leg­ging van afspra­ken in afzon­der­lij­ke over­een­kom­sten.