Blog
Published
Reading time
Auteur
Het Europese insolventierecht is volop in beweging. Na de Herstructureringsrichtlijn uit 2019, op basis waarvan de WHOA in Nederland werd ingevoerd, zet de EU met Richtlijn (EU) 2026/799 een volgende stap richting harmonisatie. De richtlijn stelt gemeenschappelijke minimumregels vast op zes terreinen: de plicht van bestuurders om bij insolventie een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen, pre-packprocedures, vorderingen tot nietigverklaring, opsporing van activa die tot een insolvente boedel behoren, schuldeiserscomités en bladen met essentiële informatie. De gevolgen voor Nederland zijn aanzienlijk: de Faillissementswet zal op meerdere punten fundamenteel moeten worden herzien. Het gaat om minimumharmonisatie — lidstaten mogen strengere regels handhaven of invoeren — maar de begrippen ‘insolventie’ en ‘bestuurder’ worden uitdrukkelijk door het nationale recht bepaald. De implementatietermijn verstrijkt op 22 januari 2029.
Bestuurders: tijdig handelen is voortaan verplicht
Een van de meest ingrijpende nieuwigheden wordt de plicht voor bestuurders om bij insolventie binnen drie maanden zelf faillissement aan te vragen. Bij de implementatie dient de Nederlandse wetgever het begrip “insolventie” nader in te vullen en zij kan ook kiezen voor een kortere termijn. Een te late indiening kan leiden tot lagere recuperatiewaarden voor de gezamenlijke schuldeisers, en voor die verslechtering kan het bestuur persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Nederland kent momenteel geen wettelijke aanmeldingsplicht in deze zin, waardoor de invoering ervan een wezenlijke breuk met het bestaande regime betekent.
De plicht kent enige flexibiliteit. Zij kan worden geschorst indien de bestuurders maatregelen nemen die bedoeld zijn om schade aan de schuldeisers te voorkomen en die een gelijkwaardig beschermingsniveau voor de gezamenlijke schuldeisers waarborgen. Denk hierbij aan een solvabiliteitsherstelplan van aandeelhouders. Wie van die schorsingsmogelijkheid gebruikmaakt en het uiteindelijk toch misgaat, blijft aansprakelijk voor de schade die bij tijdige indiening niet zou zijn ontstaan. Een disculpatiemogelijkheid bestaat voor bestuurders die kunnen aantonen dat hun aanpak redelijkerwijs een gelijkwaardig of beter resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers zou opleveren.
De pre-packprocedure: van praktijkinstrument naar wettelijk kader
De pre-packprocedure — waarbij voorafgaand aan de formele insolventieprocedure in vertrouwelijkheid een koper wordt gezocht — mist in Nederland een wettelijke basis. Na o.a. het Heiploeg-arrest van het Hof van Justitie EU bleek die basis onmisbaar, met name voor de werknemersrechtelijke positie bij een doorstart. De richtlijn biedt nu het vereiste kader: de vereffeningsfase wordt beschouwd als een faillissementsprocedure, zodat de werknemers niet automatisch in dienst komen van de koper bij een pre-pack verkoop vanuit faillissement.
Lidstaten zijn verplicht een tweefasige pre-packprocedure in te voeren: een vertrouwelijke voorbereidingsfase en een vereffeningsfase. In de voorbereidingsfase zorgen de vennootschap en een onafhankelijke toezichthouder (vergelijkbaar met de beoogd curator in de huidige praktijk) samen voor een concurrerend, transparant, eerlijk en marktconform verkoopproces. De vennootschap behoudt daarbij grotendeels haar beheerbevoegdheid, maar handelt onder toezicht van de toezichthouder. Bij de opening van de vereffeningsfase verleent de rechtbank of de bevoegde autoriteit toestemming voor de verkoop op voordracht van de toezichthouder, via een openbare veiling of na goedkeuring door de schuldeisers. De centrale maatstaf is de toets van het belang van de schuldeisers: geen enkele schuldeiser mag bij de pre-packprocedure slechter af zijn dan bij een vereffeningbuiten dat kader.
Voor overnemers biedt het kader duidelijke voordelen. De overnemer neemt de onderneming vrij van schulden over, tenzij deze uitdrukkelijk instemt met het overnemen daarvan. Nog uit te voeren overeenkomsten die nodig zijn voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteit, worden aan de overnemer overgedragen zonder toestemming van de tegenpartij — tenzij de overnemer een concurrent van die tegenpartij is. Tussentijdse financiering wordt beschermd tegen vorderingen tot nietigverklaring. Nauw met de schuldenaar verbonden partijen komen in aanmerking als overnemer, maar uitsluitend onder verscherpt toezicht: zij moeten hun relatie melden in het bod. Verzuimen zij dat, dan kan het gerecht of de bevoegde autoriteit de voordelen van de schuldenvrije overdracht intrekken.
Vorderingen tot nietigverklaring: duidelijke termijnen vervangen de open norm
De faillissementspauliana — in de richtlijn aangeduid als ‘vorderingen tot nietigverklaring’ — wordt ingrijpend herzien. Waar het huidige Nederlandse recht geen vaste verdachte perioden kent en bewijsvoering rond wetenschap van benadeling complex is, introduceert de richtlijn heldere terugkijkperioden.
De richtlijn onderscheidt drie categorieën.
1. Begunstiging binnen drie maanden van het faillissementsverzoek
Als (i) de schuldenaar niet bij machte is zijn schulden te voldoen, en (ii) onverplicht (iii) binnen drie maanden voor het faillissementsverzoek een individuele schuldeiser voldoet of zekerheid stelt, dan kan deze transactie worden aangetast. Bij verplichte voldoening van de schuld, dus op een wijze zoals is afgesproken, dan geldt als aanvullende eis (iv) dat de schuldeiser wist dat de schuldenaar insolvent was.
2. Transacties zonder of met een te lage tegenprestatie
Voor rechtshandelingen zonder vergoeding of in ruil voor een kennelijk ontoereikende vergoeding geldt een verdachte periode van twaalf maanden, zonder kenniseis.
3. Opzettelijke benadeling
Bij rechtshandelingen waardoor de schuldenaar de gezamenlijke schuldeisers opzettelijk heeft benadeeld, loopt de termijn op tot twee jaar, waarbij zowel de opzet van de schuldenaar als de wetenschap van de wederpartij moeten worden aangetoond. Het gaat hierbij om wetenschap van de bedoeling tot benadeling van de schuldenaar – niet louter om wetenschap van betalingsproblemen.
Bij partijen die nauw verbonden zijn met de schuldenaar wordt de vereiste wetenschap vermoed. Dat vermoeden is weerlegbaar.
Een geslaagde paulianavordering verplicht de begunstigde partij de werkelijk verkregen voordelen terug te geven of het geldelijke equivalent te betalen. De curator heeft daarvoor maximaal drie jaar na opening van de insolventieprocedure de tijd.
Insolventiefunctionarissen: bredere opsporingsmogelijkheden naar activa
De richtlijn versterkt de positie van insolventiefunctionarissen bij het opsporen van activa die tot de insolvente boedel behoren of die het voorwerp uitmaken van een vordering tot nietigverklaring.
Op verzoek van de insolventiefunctionaris zijn rechtbanken of autoriteiten bevoegd om rechtstreeks en onmiddellijk toegang te krijgen tot bankrekeninginformatie — nationaal en, via het Europese koppelingssysteem BARIS, ook grensoverschrijdend — mits de informatie noodzakelijk is voor de identificatie en opsporing van activa die tot de failliete boedel behoren of voorwerp zijn van een paulianavordering. Nadat is geverifieerd dat aan die voorwaarden is voldaan, geven de aangewezen gerechten of autoriteiten de verkregen informatie door aan de insolventiefunctionaris die daarom heeft verzocht.
Insolventiefunctionarissen verkrijgen tijdige toegang tot de centrale UBO-registers, zonder dat de betrokken entiteit of uiteindelijke begunstigde wordt gewaarschuwd. Daarnaast worden insolventiefunctionarissen rechtstreekse en snelle toegang gegarandeerd tot nationale registers en databanken, zoals kadastrale registers en intellectuele-eigendomsregisters, zonder tussenkomst van een gerecht of autoriteit als tussenpersoon. In een andere lidstaat aangestelde insolventiefunctionarissen mogen daarbij niet aan minder gunstige voorwaarden worden onderworpen dan binnenlandse.
Schuldeiserscomités en het blad met essentiële informatie
De richtlijn verplicht lidstaten de oprichting van een schuldeiserscomité mogelijk te maken na opening van een insolventieprocedure, op verzoek van de schuldeisersvergadering of van individuele schuldeisers. Het schuldeiserscomité vertegenwoordigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en heeft het recht de insolventiefunctionaris te horen en door hem te worden gehoord over belangrijke besluiten, het recht om in de procedure te worden gehoord, en het recht om informatie te vragen en te ontvangen. Leden zijn in beginsel gevrijwaard van persoonlijke aansprakelijkheid, tenzij sprake is van opzet of grove nalatigheid.
Aanvullend verplicht de richtlijn elke lidstaat tot het opstellen van een blad met essentiële informatie: een beknopt, nauwkeurig, duidelijk en niet-technisch overzicht van de voorwaarden voor opening van een insolventieprocedure, de regels voor indiening, verificatie en toelating van vorderingen, de rangorde en verdeling van de opbrengst, en de gemiddelde duur van procedures. Dit blad wordt beschikbaar gesteld via het Europees e-justitieportaal. Voor schuldeisers met grensoverschrijdende vorderingen en voor investeerders die het risico van een buitenlandse insolventieprocedure willen inschatten, is dit een welkome verbetering van de transparantie.
Hoe verder?
De implementatietermijn verstrijkt op 22 januari 2029, met een latere datum van 10 juli 2029 voor de bepalingen over grensoverschrijdende toegang tot bankrekeninginformatie via BARIS. De nieuwe regels inzake vorderingen tot nietigverklaring gelden uitsluitend voor rechtshandelingen verricht na de omzettingsdatum — er is geen terugwerkende kracht. De Nederlandse wetgever zal de komende jaren een implementatiewet moeten opstellen. Via een publieke consultatie krijgen belanghebbenden de gelegenheid input te leveren. Voor bestuurders, insolventiefunctionarissen, schuldeisers en andere betrokken partijen is het raadzaam de ontwikkelingen te blijven volgen en te bezien welke gevolgen de nieuwe regels voor hun positie hebben.
Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem contact op met Karel Lohmeier.
Lees hier meer over wat ons team voor u kan betekenen.