Er zijn indi­ca­ties dat de wereld­wij­de M&A acti­vi­teit in 2020 aan­zien­lijk lager is dan in dezelf­de peri­o­de vorig jaar. Het ligt voor de hand dat de onze­ker­heid over de poten­ti­ë­le impact van het coro­na­vi­rus (COVID-19) daar een belang­rij­ke oor­zaak van is.

Par­tij­en vra­gen zich af wel­ke issues er spe­len en hoe ze zich­zelf kun­nen bescher­men bij fusies en over­na­mes. Hier­on­der wordt kort inge­gaan op een aan­tal belang­rij­ke aspec­ten.

Verder uitklappen voor: Due dilligence

 

Due dili­gen­ce

In het kader van het due dili­gen­ce onder­zoek, zul­len ver­ko­pen­de par­tij­en moe­ten over­we­gen om poten­ti­ë­le kopers infor­ma­tie te geven (via de data room) over de moge­lij­ke impact van het virus op de doel­ven­noot­schap. Kopers zul­len een gericht due dili­gen­ce wil­len doen op een der­ge­lij­ke moge­lij­ke impact om een ade­qua­te risi­co-inschat­ting te kun­nen maken.

Kopers zul­len de vol­gen­de aspec­ten mee wil­len nemen in hun due dili­gen­ce:

• Maat­re­ge­len om ver­sprei­ding van het virus tegen te gaan, zoals reis­be­per­kin­gen, qua­ran­tai­ne­ver­plich­tin­gen, afzon­de­rings­maat­re­ge­len en slui­tin­gen van fabrie­ken en bedrij­ven
• Het kun­nen nako­men van ver­plich­tin­gen onder mate­ri­ë­le con­trac­ten door de doel­ven­noot­schap en weder­par­tij­en bij die con­trac­ten
• Wet­te­lij­ke en con­trac­tu­e­le beëin­di­gings­rech­ten in ver­band met niet-nale­ving van con­trac­ten, waar­on­der over­macht (for­ce majeu­re) en onvoor­zie­ne omstan­dig­he­den
• Sup­ply chain-risico’s en de moge­lijk­heid om over te stap­pen naar alter­na­tie­ve leve­ran­ciers en de kos­ten die daar­mee gemoeid gaan
• Effec­ti­vi­teit van bedrijfs­con­ti­nu­ï­teits­plan­nen en cri­sis­be­heer­sings­pro­ce­du­res
• Wet­te­lij­ke basis onder data pri­va­cy regel­ge­ving (GDPR) om gezond­heids­ge­ge­vens van werk­ne­mers, bezoe­kers en klan­ten te ver­wer­ken en te delen met bevoeg­de instan­ties
• Finan­ci­ë­le impact op omzet en een ana­ly­se van de solvabiliteitsrisico’s
• Dek­king van de bestaan­de ver­ze­ke­rings­po­lis­sen van de doel­ven­noot­schap

 

Verder uitklappen voor: Opschortende voorwaarden

Opschor­ten­de voor­waar­den

Kopers moe­ten over­we­gen om in het over­na­me­con­tract een opschor­ten­de voor­waar­de op te nemen voor spe­ci­fiek aan het coro­na­vi­rus gere­la­teer­de issues die tij­dens het due dili­gen­ce naar voren zijn geko­men. Het is ove­ri­gens waar­schijn­lijk dat veel trans­ac­ties waar­bij het virus een mate­rie­le impact heeft in de wacht wor­den gezet tot­dat de groot­ste risico’s voor­bij zijn.

Daar­naast bevat­ten over­na­me­con­trac­ten vaak een “drop dead date” of “long stop date” bepa­ling die beëin­di­ging van het con­tract moge­lijk maakt als niet voor een bepaal­de datum aan alle opschor­ten­de voor­waar­den is vol­daan (en daar­door de over­dracht voor die datum niet heeft plaats­von­den). Door kan­toor­af­slui­tin­gen, reis­be­per­kin­gen en qua­ran­tai­ne­ver­plich­tin­gen zal het lan­ger duren voor­dat goed­keu­rin­gen van over­heids­in­stan­ties of instem­min­gen van der­den wor­den ver­kre­gen in de lan­den die getrof­fen zijn door het virus. Dat bete­kent een lan­ge­re peri­o­de tus­sen onder­te­ke­ning en clo­sing van de trans­ac­tie. Daar dient reke­ning mee te wor­den gehou­den bij het bepa­len van de datum van de drop dead date in het over­na­me­con­tract.

Verder uitklappen voor: Material Adverse Change

 

Mate­ri­al Adver­se Chan­ge

De Mate­ri­al Adver­se Chan­ge (MAC)-clausule komt veel voor in over­na­me­con­trac­ten. De MAC heeft als doel de koper te bescher­men tegen omstan­dig­he­den die een aan­zien­lij­ke impact heb­ben op de finan­ci­ë­le posi­tie van de doel­ven­noot­schap. De MAC wordt het meest gebruikt als opschor­ten­de voor­waar­de, zie hier­bo­ven.

De for­mu­le­ring van de MAC in het over­na­me­con­tract is vaak alge­meen en ruim (bij­voor­beeld een ”mate­ri­al adver­se chan­ge in the assets, busi­ness, ope­ra­ti­ons, lia­bi­li­ties, results of ope­ra­ti­ons or finan­ci­al con­di­ti­on of the Tar­get”). Het is las­tig in te schat­ten hoe de impact van het virus (zoals dat er nu uit­ziet) zal lei­den tot een gene­rie­ke MAC. Dat is uiter­aard anders indien de MAC niet alge­meen is gefor­mu­leerd maar juist wordt gekop­peld aan een spe­ci­fiek risi­co, zoals de beëin­di­ging van een bepaald mate­ri­eel com­mer­ci­eel con­tact of aan een kwan­ti­ta­tie­ve drem­pel of finan­ci­eel ken­ge­tal, die het gevolg kan zijn van het coro­na­vi­rus.

In de hui­di­ge prak­tijk wor­den vaak bepaal­de spe­ci­fie­ke nade­li­ge ver­an­de­rin­gen uit­ge­slo­ten van de MAC-defi­ni­tie, zoge­naam­de MAC-car­ve-outs. Hier­door wordt de MAC beperkt en ver­schuift het risi­co van de ver­ko­per naar de koper. Ver­ko­pers moe­ten over­we­gen om de impact van het coro­na­vi­rus als MAC-car­ve-out op te nemen.

Verder uitklappen voor: Periode voor de closing

 

Peri­o­de voor de clo­sing

Het is gebrui­ke­lijk dat een over­na­me­con­tact een bepa­ling bevat die een ver­ko­per ver­plicht om tus­sen onder­te­ke­ning en clo­sing van de trans­ac­tie de busi­ness van de doel­ven­noot­schap op een nor­ma­le manier uit te oefe­nen om zo de waar­de van de doel­ven­noot­schap te bescher­men. Er zal dan toe­stem­ming moe­ten wor­den gevraagd van de koper voor­dat de doel­ven­noot­schap bepaal­de mate­rie­le of onge­wo­ne beslis­sin­gen kan nemen.

Ver­ko­pers moe­ten nagaan of ze nog wel kun­nen vol­doen aan de beper­ken­de con­ve­nan­ten die in het over­na­me­con­tract zijn afge­spro­ken. Ook bete­kent de onze­ker­heid in ver­band met de uit­braak van coro­na­vi­rus dat ver­ko­pers snel moe­ten kun­nen rea­ge­ren op gewij­zig­de omstan­dig­he­den om de busi­ness en het per­so­neel te bescher­men, nood­plan­nen te imple­men­te­ren of te vol­doen aan wet­te­lij­ke ver­eis­ten.

Verder uitklappen voor: Garanties

 

Garan­ties

Kopers moe­ten over­we­gen aan­vul­len­de garan­ties te vra­gen in ver­band met de nega­tie­ve gevol­gen van het virus. Op hun beurt moe­ten ver­ko­pers over­we­gen om garan­ties af te scher­men (ring-fen­cen) zodat aan het virus gere­la­teer­de claims alleen moge­lijk zijn onder spe­ci­fie­ke garan­ties die daar­op zien niet onder een hele reeks aan garan­ties.

Ver­ko­pers moe­ten boven­dien zoveel moge­lijk bekend­ma­ken over de (poten­ti­ë­le) impact van het coro­na­vi­rus op de acti­vi­tei­ten van de doel­ven­noot­schap zodat ze vol­doen­de ver­weer heb­ben in het geval van een claim.